Abwicklung von Baustellen und Bauverträgen in der Corona-Krise: rechtliche, organisatorische und finanzielle Auswirkungen

Regelungen zu bauvertraglichen und vergaberechtlichen Fragen in der Corona-Krise

Die sich ausbreitende Corona-Pandemie hat auch Auswirkungen auf die Bauabläufe in Deutschland. Im Eiltempo hat das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat, in seinen Rundschreiben vom 23.03.2020 und 27.03.2020 Richtlinien zu bauvertraglichen Fragen zur Corona-Krise festgelegt, die zu berücksichtigen sind. Weitere Hinweise zur Anwendung des Vergaberechts und zur Umsetzung der Baumaßnahmen haben das Bundeswirtschaftsministerium am 19.03.2020 sowie das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur mit Rundschreiben vom 30.03.2020 gegeben.

In der gegenwärtigen dynamischen Situation können diese Regelungen noch geändert oder ergänzt werden. Im Einzelnen:

Wie sollen begonnene Baumaßnahmen fortgesetzt werden?
Die zuständigen  Ministerien betonen, dass die Baustellen des Bundes möglichst weiter betrieben werden sollen. Gesundheitsschutz habe aber auch im Baubereich Priorität, um Ansteckungsgefahren zu minimieren. Verantwortlich ist dafür gemäß § 3 BaustellenV der zuständige Sicherheits- und Gesundheitskoordinator. Weitere Empfehlungen gibt die Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft.
Baumaßnamen sollen erst eingestellt werden, wenn Betretensverbote dazu zwingen oder ein Weiterbetrieb unmöglich wird, z.B. weil die meisten Beschäftigten des Auftragnehmers unter Quarantäne stehen.

Gibt es höhere Gewalt bei Bauablaufstörungen?
Höhere Gewalt ist ein unvorhersehbares Ereignis. Es wirkt von außen ein und kann auch mit absoluter Sorgfalt nicht wirtschaftlich vertretbar abgewendet werden. Nach Meinung vieler Experten, stellt die Corona-Pandemie gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. c VOB/B ein solches Ereignis dar
Nach dem Erlass des BMI vom 23.03.2020 kann sich der Unternehmer auf höhere Gewalt berufen, wenn

  • die meisten Beschäftigten behördenseitig unter Quarantäne gestellt wurden und auf dem Arbeitsmarkt steht kein Ersatz bereit,
  • seine Beschäftigten durch Reisebeschränkungen die Baustelle nicht erreichen und es keinen Ersatz gibt,
  • er unverschuldet kein Baumaterial erhält,
  • seine Projektleitung unter Quarantäne gestellt wird und nachweislich nicht aus dem Homeoffice arbeiten kann und nicht durch Ersatzkräfte vertreten werden kann.

Eine wegen der Corona-Pandemie rein vorsorgliche Einstellung des Baustellenbetriebs erfüllt den Tatbestand nicht. Viele Behörden sind jedoch derzeit überlastet, die Privatwirtschaft fährt ihre Geschäftstätigkeit zurück. Aus diesen Gründen plädiert das Ministerium dafür, bei der Anforderung von Nachweisen die schwierige Gesamtsituation zu berücksichtigen.

Ob sich der Unternehmer zurecht auf „höhere Gewalt“ berufen kann, bleibt der Prüfung des Einzelfalles vorbehalten. Dies gilt insbesondere deshalb, weil es bislang keine Rechtsprechung zu vergleichbaren Vorkommnissen gibt.

Beweise für höhere Gewalt erbringen
Fest steht: Beruft sich der Unternehmer auf höhere Gewalt, muss er darlegen und beweisen, warum er seine Leistung nicht erbringen kann. Nur wenn er nachweisen kann, dass seine Leistungsstörungen ausschließlich durch die Corona-Krise herbeigeführt wurden, er im Übrigen aber leistungsbereit gewesen wäre, wird er sich auf die rechtlichen Auswirkungen von „höherer Gewalt“ beziehen können. Die geforderten Darlegungen sind nach den Vorgaben des BMI im Einzelfall mit „Augenmaß, Pragmatismus und mit Blick auf die Gesamtsituation“ zu behandeln.

Grundsätzlich muss ein Unternehmer erhöhte Kosten für eine Beschaffung von Ersatzpersonal und -material tragen. Ob durch die Corona-Pandemie erheblich erhöhte Kosten bei der Leistungserbringung  für den Auftragnehmer unzumutbar sind, muss im Einzelfall überprüfbar dargelegt werden. Es gilt also wie bei allen üblichen Leistungsstörungen und Behinderungen der Grundsatz: Wer schreibt, der bleibt!

Im Ergebnis wird es bei der Bewertung der Corona-bedingten Nachträge auf das rechtzeitige Erkennen der Bauablaufänderungen und die rechtssichere Baudokumentation ankommen, um eine vernünftige Ausgangslage für Vertragsanpassungen zu gewinnen. Ziel ist eine geordnete Weiterführung der Bauprojekte. Auftretende Konflikte müssen von den Parteien schnell und konsensual gelöst werden. Eine außergerichtliche Streitbeilegung ist in jedem Falle vorzugswürdig.

Wie werden Schadensansprüche und Annahmeverzug beurteilt?

Die Ausführungsfristen verlängern sich im Fall des Vorliegens von höherer Gewalt automatisch um die Dauer der Behinderung zzgl. eines angemessenen Zuschlags für die Wiederaufnahme der Arbeiten (§ 6 Abs. 4 VOB/B).

Das Bundesministerium geht in seinem Rundschreiben vom 23.03.2020 davon aus, dass die Ausführungen zu außergewöhnlich ungünstigen Witterungsverhältnissen (BGH, Urteil vom 20.4.2017 – VII ZR 194/13) auch auf eine Pandemie übertragbar sei. Damit würde der Auftraggeber keine Entschädigung gem. § 642 BGB schulden, wenn der Auftragnehmer wegen der Corona-Pandemie behindert ist.
Das gelte auch, wenn ein Vorgewerk durch höhere Gewalt nicht rechtzeitig erbracht wird und das nachfolgende Gewerk gegen den Auftraggeber Ansprüche wegen Behinderung erhebt.

Welche bauvertragliche Fragestellungen im Hinblick auf die Corona-Krise sind vorrangig zu klären?

  • Was bedeutet Leistungsstörung infolge höherer Gewalt?
  • Liegt eine Störung der Geschäftsgrundlage vor?
  • Ist die Bauablaufstörung im Einzelfall auf höhere Gewalt zurückzuführen?
  • In wessen Risikobereich fällt die Behinderung?
  • Besteht ein Anspruch auf Bauzeitverlängerung?
  • Was kann dem Auftragnehmer „billigerweise“ zugemutet werden, um die Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen
  • Welche Vertragspartei hat die hindernden Umstände zu vertreten?
  • Wie wird der Anspruch für Corona-bedingte Entschädigung berechnet?

Wie können Zahlungen und Vorauszahlungen geregelt werden?
Aufgrund der schwierigen Lage sind Dienststellen gehalten, Rechnungen unverzüglich zu prüfen und zu begleichen.

Im Kassenwesen können papierhafte Belege – soweit erforderlich – ausnahmsweise angeordnet werden. Dies gilt dann, wenn die Feststellung der sachlichen und rechnerischen Richtigkeit nicht – wie üblich – handschriftlich auf der Rechnung, sondern lediglich in gesonderter Mail erfolgt. Diese ist dem Beleg ausgedruckt beizufügen. Die Bescheinigung muss eindeutig den Bescheinigenden erkennen lassen und zweifelsfrei der Rechnung zuzuordnen sein.

Das Ministerium zeigt die Handlungsoption auf, gegen Bürgschaftsleistung des Auftragnehmers Vorauszahlungen zu leisten (§ 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B). Zinsen sind dafür ausdrücklich nicht zu fordern (vgl. § 16 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 VOB/B).  Allerdings verbessern Vorauszahlungen die Liquidität des Unternehmens erst dann, wenn die Bürgin im Gegenzug die Haftungsübernahme für den Kreditausfall der KfW als Sicherheiten für das Aval akzeptiert.

Aus vergaberechtlicher Sicht gehen die Ministerien davon aus, dass so viele Baumaßnahmen wie möglich fortzuführen, vorhandene Kapazitäten zu bündeln und die Anstrengungen in den Bereichen Ausschreibung, Vergabe und Abrechnung zu forcieren sind, um die Bauwirtschaft als wesentliche Säule des Wirtschaftslebens zu unterstützen.

Bei Vergabeverfahren können Erleichterungen eingeräumt werden, die es im Einzelfall zu berücksichtigen gilt. Die Folgen der Covid-19-Pandemie für die abzuschließenden Bauverträge sind auch weiterhin unvorhersehbar. Der Tatbeständ der höheren Gewalt kann bei neuen Bau- und Planerverträgen ebenso wie bei Bestandsverträgen zum Tragen kommen.

Fazit
Vorzugswürdig sind Konfliktlösungen, die schnell, auf Grundlage transparenter und nachvollziehbarer Dokumentation des Bauablaufs erarbeitet und interessensgerecht verhandelt werden.
Fest steht, dass die Konflikte, die aus der Corona-Krise resultieren, mit zunehmender Dauer aufgrund der komplexen Abhängigkeiten von Bauherren, Nutzern, Planern und der weiteren am Bau Beteiligten, gerichtlich nicht zufriedenstellend und zeitnah lösbar sein werden.

In diesem Sinne sind auch der Erlasse der für Vergaben von Baumaßnahmen, das Bauen und Planen, die Infrastrukur und Digitaliserung zu verstehen: Sie sind ein Appell zu partnerschaftlichem Umgang mit Augenmaß und Pragmatismus bei der Bewältigung von Baustillständen, Bauablaufstörungen und Bauzeitverlängerungen.

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Auf Wunsch beraten wir Sie gerne oder benennen Ihnen Streitlöser, die Sie als Anwälte oder Sachverständige mit mediativen und streitlösenden Kompetenzen bei der außergerichtlichen Streitbeilegung der gestörten oder unterbrochenen Bauabläufe unterstützen.

Ihr Team der BVM BauVertragsManagement GmbH

Rosina Th. Sperling, Geschäftsführerin
DVP-Zert. Projektmanagerin für die
Bau- und Immobilienwirtschaft
Zert. Wirtschaftsmediatorin (IHK)