Reaktion auf Baustillstände und andere bauablaufbezogene Schwierigkeiten

Reaktion auf Baustillstände und andere bauablaufbezogene Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie aus baurechtlicher Sicht

(Juristischer Teil des Leitfadens mit Handlungsempfehlungen, Autor: RA Axel Sperling)

I. Denkbare Ausformungen von Corona-bedingten Behinderungen und deren rechtliche Konsequenzen

1. Behinderungen von ausführenden Unternehmen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie

Einer der häufigsten und praxisrelevantesten Fälle im Zusammenhang mit Störungen des Bauablaufs aufgrund der Corona-Krise sind bereits jetzt Behinderungsanzeigen von ausführenden Unternehmen gem. § 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B. Die Auftragnehmer wollen mitunter mit dieser Anzeige gem. § 6 Abs. 4 VOB/B eine Verlängerung der Ausführungsfristen erreichen.

Die wichtigste Frage an dieser Stelle für die Projektleiter vor Ort lautet, ob
1. wirklich eine Behinderungsanzeige vorliegt, und
2.  diese Behinderungsanzeige auf einer Behinderung beruht, die ihre Ursache in den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie hat.

Die bloße Ankündigung durch den AN, dass eine Behinderung aufgrund der COVID-19-Pandemie eintreten kann oder bevorsteht, stellt keine Behinderung dar, die geeignet ist, positive Rechtsfolgen für den AN auszulösen.

Ebenso sind reine Vorsichtsmaßnahmen, die ein AN auf eigene Faust ergreift, keine Behinderungen des AN. Solange eine Baustelle nicht behördlicherseits geschlossen ist und der SiGeKo eine Baustelle nicht aufgrund gravierender Sicherheitsmängel schließt, muss der AN leisten und kann sich nicht auf eine Behinderung durch die COVID-19-Pandemie berufen. Es herrscht keine abstrakte Gefahrenlage auf Baustellen, die es dem AN erlauben, eigenständig die Arbeiten einzustellen.

a) Auswirkungen der COVID-19-Pandemie als Behinderung aufgrund höherer Gewalt

Die Corona-Pandemie ist dem Grunde nach geeignet, den Tatbestand der höheren Gewalt im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. c VOB/B auszulösen.

Die Herausforderung liegt darin, zu unterscheiden, ob ein Unternehmer unverschuldet durch die Auswirkungen der COVID-19-Pandemie in seiner Ausführung behindert ist, oder ob er eine terminlich notleidende Baustelle durch das Vorschieben von Corona-bedingten Behinderungen „retten“ möchte.

b) Ausformungen von Corona-bedingten Behinderungen

Grundsätzlich kommen folgende Tatbestände als Behinderung in Betracht, die auf Einschränkungen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie stehen:

Erkrankung von Mitarbeitern

Grundsätzlich fällt es in den Risikobereich des Auftragnehmers dafür zu sorgen, dass er ausreichend leistungsfähiges Personal zur Verfügung hat. Daher ist die Erkrankung einzelner Mitarbeiter kein Fall der höheren Gewalt.

Anders liegt der Fall, wenn so viele Mitarbeiter an COVID-19 erkranken, dass der gesamte Betrieb des Auftragnehmers dadurch schwer beeinträchtigt ist. Auch ein Fall höherer Gewalt ist denkbar, wenn die Mehrzahl oder gar alle Mitarbeiter des Auftragnehmers aufgrund behördlicher Anordnung unter Quarantäne gestellt werden.

HINWEIS:
Es gehört zu den vertraglichen Nebenpflichten eines Bauvertrags, dass beide Parteien sich wechselseitig über Erkrankungen von Mitarbeitern, die auf der Baustelle zum Einsatz kommen, informieren. Unterlässt eine Partei mutwillig diese Information, sind Schadensersatzansprüche – etwa wegen Ausfall von Mitarbeitern – denkbar.

Keine Aus- /Einreisemöglichkeit für Mitarbeiter oder Subunternehmer

Grundsätzlich gilt auch hier, dass es in die Risikosphäre des Auftragnehmers fällt, ausreichend qualifizierte Subunternehmer auf der Baustelle bereitzuhalten. Viele Subunternehmer, gerade aus dem osteuropäischen Raum, sind derzeit jedoch von massiven Reisebeschränkungen betroffen.

Beispiele: Tschechien lässt überhaupt keinen grenzüberschreitenden Personenverkehr mehr zu. Polen hat massive Beschränkungen des grenzüberschreitenden Personenverkehrs beschlossen. Hinzu kommt, dass die Bundesrepublik Deutschland derzeit Personen, die sich im Ausland aufgehalten haben, in 14-tägige Heimquarantäne einweist. Das bedeutet, dass Arbeitskräfte von Unternehmen, soweit sie denn aus den jeweiligen Ländern ausreisen dürfen, in Deutschland weitere 14 Tage auf den Baustellen nicht zur Verfügung stehen – es sei denn, es liegt eine Ausnahmegenehmigung vor.

Der Ausfall solcher Subunternehmer ist damit auf höhere Gewalt zurückzuführen. An dieser Stelle darf die Darlegung des Auftragnehmers jedoch nicht enden. Er muss sich – soweit ihm das wirtschaftlich und mit Blick auf seine Betriebskapazitäten möglich ist – zusätzlich noch bemühen, die Leistung entweder im eigenen Betrieb auszuführen oder alternative Subunternehmer zu beschaffen, wobei er auch höhere Kosten in Kauf nehmen muss. Erst wenn der Auftragnehmer glaubhaft macht, dass auch alternative Subunternehmer nicht zur Verfügung stehen, oder die Beschaffung anderweitiger Subunternehmer nicht wirtschaftlich ist, kann sich der Auftragnehmer in seiner Leistung aufgrund höherer Gewalt als behindert bezeichnen.

HINWEIS:
Die Auftragnehmer müssen in Zukunft jedoch Folgendes beachten: Die derzeitigen Schwierigkeiten im Hinblick auf Nachunternehmer aus dem europäischen Ausland dürfen nun als allgemein bekannt gelten. Daher müssen die Auftragnehmer bei Abschluss ihrer Subunternehmerverträge vertraglich sicherstellen, wie z. B. mit Reisebeschränkungen für Arbeitskräfte aufgrund der Corona-Pandemie umzugehen ist. Ebenso sollten die Hauptauftragnehmer darauf achten, dass sie sich die Nachunternehmer, wenn sie aus dem europäischen Ausland stammen, vom Auftraggeber genehmigen lassen und hauptvertraglich geregelt wird, wie die Parteien mit Behinderungen im Nachunternehmereinsatz aufgrund der COVID-19-Pandemie umzugehen haben.

Lieferengpässe / Preisexplosionen beim Baumaterial

Ebenso wie zuvor gilt auch hier, dass der Auftragnehmer für die rechtzeitige Beschaffung des Materials und dessen Lieferung auf die Baustelle verantwortlich ist, es sei denn, das Baumaterial wird vom Auftraggeber gestellt.

Die vorgenannten Grenzschließungen betreffen jedoch in erheblichem Ausmaß auch Materiallieferungen. Lieferengpässe aufgrund der Corona-Pandemie stellen daher grundsätzlich ebenso einen Fall der höheren Gewalt dar. Kann der Auftragnehmer darlegen, dass die benötigten Baumaterialien mit Blick auf den Soll-Bauablauf rechtzeitig bestellt worden sind und unter gewöhn-lichen Umständen pünktlich auf die Baustelle geliefert worden wären, stellt die Lieferverzögerung aufgrund der Corona-Pandemie einen Fall der höheren Gewalt dar.

Auch wenn, bedingt durch die COVID-19-Pandemie, Materialpreise sich extrem verteuern, stellt dies einen Umstand dar, der auf höherer Gewalt beruht. Hier muss der AN nach alternativen Bezugsquellen forschen, um doch an Material heranzukommen. Auch hier muss der AN ggf. höhere Einkaufskosten akzeptieren.

HINWEIS:
Die Auftragnehmer müssen in Zukunft jedoch Folgendes beachten: Die derzeitigen Lieferschwierigkeiten dürfen nun als allgemein bekannt gelten. Daher müssen die Auftragnehmer bei der Auslösung neuer Bestellungen vertraglich sicherstellen, wie mit Verzögerungen in der Lieferung aufgrund der Corona-Pandemie umzugehen ist. Ebenso sollten erhebliche Pufferzeiten in den Lieferterminen eingerechnet werden.

c) Prüfungsmaßstab der Behinderungen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie

Die Darlegungen des Auftragnehmers müssen das Vorliegen höherer Gewalt als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen, ohne dass sämtliche Zweifel ausgeräumt sein müssen. Auf Schwierigkeiten bei der Beschaffung von Bescheinigungen und Nachweisen ist mit Blick auf die Überlastung von Behörden und die stark reduzierte Geschäftstätigkeit der Privatwirtschaft Rücksicht zu nehmen.

Der bloße Hinweis auf die Corona-Pandemie und eine rein vorsorgliche Arbeitseinstellung sind keine ausreichende Darlegung für das Vorliegen des Tatbestands der höheren Gewalt. Ebenso ist strenger zu prüfen, falls der Auftragnehmer schon bei der bisherigen Leistungserbringung Schwierigkeiten hatte und sich nun auf die Corona-Pandemie beruft.

2. Verlängerung der Ausführungsfristen

Sofern und soweit die Behinderung des Auftragnehmers auf „höherer Gewalt“ gem. § 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. c) VOB/B beruht, verlängert sich die Ausführungsfrist des Auftragnehmers gem. § 6 Abs. 4 VOB/B um den Zeitraum der Behinderung zzgl. Rüstzeiten, ohne dass der AG dies beeinflussen könnte.

Diese Rechtsfolge ist klar geregelt und unstreitig. Damit ist jedoch keineswegs geklärt, ob der Auftragnehmer für die Zeit der Behinderung und damit einhergehend des Baustillstandes irgendwelche „Entschädigungsansprüche“ hat. Sobald die Verlängerung der Ausführungsfristen ein erhebliches Maß erreicht, können die Stillstandskosten für die Auftragnehmer zu erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten führen.

3. Denkbare Ansprüche des Auftragnehmers wegen der Behinderungen aufgrund der COVID-19-Pandemie

a) Übliche Ansprüche des Auftragnehmers im Falle von Behinderungen

Die „gewöhnlichen Ansprüche“, die im Zusammenhang mit Bauzeitenverschiebungen und -verlängerungen entstehen können, werden durch die Corona-Krise nicht beeinträchtigt.
So kommen nach einer Anordnung einer veränderten Bauzeit durch den Auftraggeber nach wie vor Ansprüche gem. § 2 Abs. 5 VOB/B in Betracht sowie ein Entschädigungsanspruch gem. § 642 BGB, sofern eine Mitwirkungshandlung des Auftraggebers unterbleibt.

b) Behinderung aufgrund Annahmeverzug des Auftraggebers, bedingt durch Auswirkungen der Corona-Pandemie

Für Auftraggeber besonders problematisch ist die Frage des Annahmeverzugs. Dies betrifft den Fall, dass der Auftragnehmer behindert ist, weil ein Vorgewerk nicht geleistet hat. Dieses Vorgewerk war aber aufgrund der Corona-Pandemie behindert. Grundsätzlich fällt die Bereitstellung der Baustelle/des fertigen Vorgewerks in die Risikosphäre des Auftraggebers.

Die Bereitstellung eines fertigen Vorgewerks stellt eine Obliegenheit des Auftraggebers dar. Erfüllt er diese Obliegenheit nicht, trifft ihn für die Behinderung des Auftragnehmers zwar kein Verschulden und er hat diese auch nicht zu vertreten. Er schuldet jedoch dem Auftragnehmer in diesem Fall eine Entschädigung gem. § 6 Abs. 6 S. 2 VOB/B in Verbindung mit § 642 BGB.

Der AG kann hier aber auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 20.4.2017 – VII ZR 194/13) verweisen. In dieser Entscheidung setzt sich der Bundesgerichtshof damit auseinander, dass der Auftraggeber dann keine Entschädigung gem. § 642 BGB schuldet, wenn die Behinderung auf außergewöhnlich schlechte Witterungseinflüsse zurückzuführen ist. Viel spricht dafür, dass die COVID-19-Pandemie ein mindestens ebenso unvorhersehbares Ereignis darstellt wie schlechte Witterung.

Vor diesem Hintergrund erscheint ein Beharren oder gar eine gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen, gestützt auf § 642 BGB, durch die Auftragnehmer weder zeitlich noch inhaltlich sinnvoll. Die Wahrscheinlichkeit, dass der Bundesgerichtshof die oben zitierte Entscheidung auch auf die COVID-19-Pandemie überträgt, wird allgemein als hoch eingeschätzt.

II. Handlungsempfehlungen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie

Grundsätzlich empfehlen wir nachdrücklich, die Anweisung des Bundesministeriums des Inneren, die Auswirkungen der Corona-Pandemie „im Einzelfall mit Augenmaß, Pragmatismus und mit Blick auf die Gesamtsituation zu handhaben“, nicht bloß auf die Darlegungslast des Auftragnehmers zu begrenzen. Diese Handlungsempfehlung muss für das gesamte Zusammenwirken der am Bau Beteiligten bei der Bewältigung der Corona-bedingten Widrigkeiten gelten.

Im zweiten Teil dieses Leitfadens haben wir Ihnen eine Berechnungsmethode erstellt, wie Sie, aus unserer Sicht, belastbar Corona-bedingte Nachträge prüfen und freigeben können.
Noch nie galt das baurechtliche Kooperationsgebot so stark wie derzeit. Es ist entscheidend, dass sowohl Auftragnehmer als auch Auftraggeber unmittelbar dann, wenn Probleme bei der Bauabwicklung im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie entstehen, unverzüglich auf die jeweils andere Vertragspartei zugehen und in einem offenen Gespräch gemeinsam nach Lösungen suchen.

Entscheidend ist, dass der Auftragnehmer glaubhaft machen, dass die Probleme, die ihm im jeweiligen Einzelfall für die Bauabwicklung entstehen, auf die Corona-Krise zurückzuführen sind. Sobald dieser Punkt erreicht ist, sind die Handlungspflichten aufgrund des Vorliegens von höherer Gewalt suspendiert. Wie danach zu verfahren ist, dazu schweigen sich sowohl das BGB als auch die VOB/B aus.

Folgende Handlungsoptionen bestehen:

a) Vertragsanpassung auf Basis der Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB

Der § 313 BGB sieht vor, dass im Falle des Vorliegens von höherer Gewalt die Parteien eine Anpassung des Vertrages vereinbaren. Ausgangspunkt ist, dass die Vertragsabwicklung für eine Partei wirtschaftlich nicht mehr vertretbar ist und der Vertrag daher angepasst werden muss. Wann dies der Fall ist und wie dies gelingen kann, ist immer eine Frage des Einzelfalls und muss von den Vertragsparteien eigenständig mit Blick auf die jeweils konkret vorliegende Baustelle ermittelt werden.

Ein Ansatz kann beispielsweise wie folgt definiert werden: Das relevante Vertragsrisiko im Zusammenhang mit Behinderungen durch die COVID-19-Pandemie und damit höhere Gewalt realisiert sich durch eine Verlängerung der Ausführungsfristen. Diese zeitliche Verlängerung verursacht beim Auftragnehmer Kosten, die er nicht kalkulieren konnte und musste. Sobald diese Kosten ein Maß überschreiten, welches dem Auftragnehmer noch wirtschaftlich zugemutet werden kann, hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf Anpassung der Vertragsbedingungen.

Wann die Schwelle überschritten wird, ab der die Vertragsdurchführung für den AN nicht mehr zumutbar ist, wird derzeit in juristischen Fachkreisen kontrovers diskutiert. Ein Lager will die Schwelle für diese Zumutbarkeit sehr hoch ansetzen und fordert als Bedingung für die Anpassung der Verträge auf der Grundlage von § 313 BGB die drohende Insolvenz des gesamten Unternehmens des AG. Das andere Lager will jeden Corona-bedingten Mehrkostenposten hälftig zwischen den Parteien aufteilen.

Wir halten folgende, zwischen diesen Extrempositionen vermittelnde, Erwägungen für sinnvoll: Ein Ereignis wie die COVID-19-Pandemie konnte keine der beiden Parteien vorausahnen, abwenden oder beeinflussen. Daher erscheint es nicht sachgerecht, dass negative wirtschaftliche Auswirkungen aus dem Festhalten am Vertrag nur zu Lasten einer Partei gehen. Das sich realisierende Risiko sollte vielmehr zwischen den Parteien geteilt werden, sobald eine gewisse Erheblichkeitsschwelle von Belastungen für eine Partei erreicht ist.

Wir sind der Meinung, dass eine Schmälerung des Projektgewinns im Bereich des wirtschaftlich Vertretbaren liegt, ein Projektverlust – immer ausschließlich mit Blick auf die Auswirkungen der COVID-19-Pandemie – jedoch nicht. Erfahrungswerte aus Bauprojektkalkulationen legen nahe, dass eine Bauzeitverlängerung um bis zu 10 % in aller Regel noch nicht dazu führt, dass der AN einen Projektverlust erleidet. Daher sehen wir, dass in aller Regel bei einer Bauzeitverlängerung um mehr als 10 % der ursprünglichen Soll-Bauzeit die Erheblichkeitsschwelle überschritten wird und daher eine Verteilung des sich darüber hinaus realisierenden Wirtschaftlichen Risikos angezeigt ist.

Diese Verteilung kann z. B. eine anteilige Übernahme dieses Risikos durch den Auftraggeber darstellen. Dieser Ansatz wird im zweiten Teil dieses Leitfadens eingehend ausgeführt.

Flankiert wird dieser Ansatz von folgender Überlegung: Der AN hat mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht nur im Projekt zwischen den Parteien mit Corona-bedingten Behinderungen zu kämpfen. Eine Weigerungshaltung des AG kann also schnell dazu führen, dass der AN in eine wirtschaftliche Notlage gerät oder seine Projektressourcen so umleitet, dass seine profitablen Projekte weiterlaufen. Beide Szenarien münden rasch in einer Kündigung des AN. Diese Kündigung verursacht für den AG jedoch erhebliche Mehrkosten, denn:

  • es muss die erbrachte Teilleistung aufgemessen und abgerechnet werden,
  • es muss die verbleibende Leistung neu ausgeschrieben und vergeben werden,
  • die Restfertigstellungsleistung durch eine Drittfirma ist regelmäßig teurer als die ursprüngliche Leistung,
  • es müssen Schnittstellen für die Restleistung und die Gewährleistung definiert werden und vieles mehr.

Diese im Falle eines Austauschs des AN anfallenden „Mehrkosten“ kann der AG also auch anteilig in den Erhalt der bestehenden Vertragsbeziehung investieren und damit regelmäßig sogar Zeit und Geld einsparen. Unter diesem Gesichtspunkt ist die oben dargestellte teilweise Übernahme der Behinderungskosten des AN nicht nur wirtschaftlich zumutbar, sondern möglicherweise unter dem Gesichtspunkt der sparsamen Mittelverwendung sogar geboten. Dies jedenfalls dann, wenn die Alternative (Kündigung und neuer AN) im Ergebnis teurer würde.

Besonders wichtig ist diese Dokumentation mit Blick auf Rechnungsprüfungsstellen und Fördermittelgeber. Hier sollte festgehalten werden, dass die Bezahlung von Beträgen während des Baustillstands an den Auftragnehmer zur Sicherung dessen wirtschaftlicher Existenz im Endergebnis geringere Kosten verursacht als die Kündigung und Neuausschreibung.

Unabdingbar ist daher eine vertrauensvolle und ehrliche Kommunikation. Eine besondere Verantwortung liegt zweifelsfrei bei den Auftraggebern. Ein überzogenes Denken in rechtlichen Anspruchskategorien kann dazu führen, dass Auftragnehmer, bedingt durch die Corona-Krise, in die Insolvenz rutschen und dann dauerhaft dem Auftraggeber für die Erbringung der Leistung nicht mehr zur Verfügung stehen.

b) Unverzügliche Begleichung von Abschlags- und Schlussrechnungen
Die Auftraggeber können mit der unverzüglichen Begleichung von Abschlags- und Schlussrechnungen schon einen wichtigen Beitrag leisten. Hierbei kann z. B. die Rechnungsprüfung von Abschlagsrechnungen mit einer reduzierten Prüftiefe erfolgen und unbestrittenes Guthaben gemessen am Leistungsstand unverzüglich zur Auszahlung gebracht werden. Gegebenenfalls sind Einbehalte für unklare Positionen zu machen, der unbestritten rechtmäßig geltend gemachte Betrag ist jedoch unverzüglich auszuzahlen.

c) Vorauszahlungen
Auch sind Vorauszahlungen denkbar gegen entsprechende Bürgschaft des Auftragnehmers. Diese Vorauszahlungen sollen zinslos erfolgen. Hierbei sind die Auftragnehmer immer darauf hinzuweisen, dass sie die Bürgschaftssumme nicht mit eigener Liquidität absichern müssen, sondern dass hierfür auch die Kreditausfallzusagen der KfW in Höhe von 90 % greifen. Die Kreditinstitute der Auftragnehmer sollen daher nur auf 10 % der Bürgschaftssumme als Liquiditätssicherung durch die Auftragnehmer bestehen.

Nur durch echte Kooperation zwischen den Bauvertragsparteien können die sich abzeichnenden Probleme gelöst werden. Für die Lösung dieser Konflikte steht die DGA-Bau – etwa mit ihren Streitlösern – uneingeschränkt zur Verfügung.

Gez.
Axel C. Sperling