Rechtssichere Durchführung von Bauvorhaben nach VOB/B

Noch immer lässt die Neufassung der VOB/B 2016 auf sich warten. Bis zur endgültigen Novellierung der derzeit immer noch gültigen VOB besteht bei der Gestaltung von Bauverträgen wesentlicher Regelungsbedarf durch die Bauvertragsparteien. Nur so können Sie den aktuellen Erfordernissen bei der Bauvertragsabwicklung und den Anforderungen der Vertragsparteien bezüglich der tatsächlichen Gegebenheiten bei der Durchführung der Bauvorhaben, insbesondere bei einer Bauablaufänderungen-Rechnung zu tragen.

Die aktuelle VOB/B 2016 und die Regelungen des Bauvertragsrechts §§ 650a-650o können diesen Anspruch nur lückenhaft abdecken. Daher ist eine genaue Überprüfung erforderlich, um rechtssichere vertragliche Vereinbarungen für Ihr Bauvertragsmanagement zu treffen. Doch gilt: Lassen Sie Vorsicht bei den Regelungen im VOB-Bauvertrag walten. Wenn Sie die VOB „nicht als Ganzes“ vereinbart haben, entfällt die Privilegierung der VOB. Die einzelnen Regelungen werden der Inhaltskontrolle des BGB unterzogen, und zwar stets zulasten des Verwenders.

Was ist die VOB/B 2016?

Die VOB/B ist ein äußerst wichtiges Regelungswerk zur Durchführung von Bauvorhaben. Wegen ihrer Praxistauglichkeit wird die VOB/B von der öffentlichen Hand und in der Bauwirtschaft seit nahezu 100 Jahren als Vertragsgrundlage eingesetzt.

Heute stehen die Vertragsparteien regelmäßig vor der Entscheidung, ob sie einen Bauvertrag nach dem gesetzlichen Bauvertragsrecht schließen oder die VOB/B 2016 als eigenständiges Regelwerk einbeziehen. Die VOB/B muss explizit vereinbart werden, wenn Sie die Vorschriften im Bauvertrag wirksam verankern wollen. Der Bauvertrag ist in aller Regel dem gesetzlich normierten Vertragstyp „Werkvertrag“ zuzuordnen. Seit dem 01.01.2018 wurde das gesetzliche Werkvertragsrecht speziell für Bauverträge auf völlig neue Grundlagen gestellt. Das aktuelle Bauvertragsgesetz ergänzt an vielen Stellen die VOB/B 2015 dort, wo nach aktueller Rechtsprechung Lücken in der VOB/B erkannt wurden. Wenn öffentliche Auftraggeber einen Bauauftrag im Rahmen eines Vergabeverfahrens erteilen, müssen sie nach den Vergabevorschriften die VOB/B als Bestandteil des Vertrags (§ 8a Abs. 1 Satz 1 VOB/A) vereinbaren.

Handelt es sich bei der VOB/B um ein Gesetz?

Nein, bei der VOB/B handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, anhand derer ein standardisierter Mustervertrag errichtet wird. Die Vereinbarung der VOB/B im Ganzen stellt sicher, dass die einzelnen Klauseln von der Inhaltskontrolle des BGB ausgenommen werden. Denn sie berücksichtigen als paritätisch ausgehandelter Musterbauvertrag die Interessen beider Vertragsparteien angemessen.

Wie wird die Inhaltskontrolle bei einem von der VOB/B abweichenden Bauvertrag durchgeführt?

Die Inhaltskontrolle bei Bauverträgen, die von der VOB/B abweichen, findet immer nur zulasten des Verwenders statt. Verwender von Vertragsbedingungen ist diejenige Vertragspartei, die der anderen die abweichenden Bedingungen stellt. Auf die Gewichtung der einzelnen vertraglich vereinbarten Abweichungen kommt es dabei nicht an. Durch die Gesamtheit der Regelungen der VOB/B erfahren Bevorzugungen einer Vertragspartei durch Benachteiligen derselben an anderer Stelle einen Ausgleich. Einzelne Normen der VOB/B begünstigen mal den Auftraggeber, mal den Auftragnehmer. Somit wird eine Ausgewogenheit bei der Vertragsgestaltung zwischen den Vertragsparteien erreicht. Wird allerdings die VOB/B nicht im Ganzen und unverändert in den Vertrag einbezogen, wird jede einzelne Vertragsklausel einer AGB-Kontrolle unterworfen.

Die inhaltliche Kontrolle beschränkt sich dann nicht nur auf die geänderte Vertragsklausel, sondern erfasst auch alle anderen Bestimmungen des Vertragswerkes. Die jeweilige Klausel wird unwirksam, wenn sie isoliert betrachtet eine Partei benachteiligt. Die umfassende Inhaltskontrolle jeder einzelnen Klausel für sich gilt bei einer Abweichung von der VOB/B im Ganzen, selbst dann, wenn die Parteien die Geltung der VOB/B im Übrigen ausdrücklich gewünscht haben.

Kann die VOB/B wirksam mit Verbrauchern vereinbart werden?

Der Gesetzgeber hat in § 310 BGB ausdrücklich festgeschrieben, dass die VOB/B bei einer Verwendung gegenüber Verbrauchern stets einer Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB zu unterziehen ist. Dies bedeutet, dass die Inhaltskontrolle zulasten des Auftragnehmers als Verwender erfolgt, der bei Vertragsabschluss die VOB/B (als Erster) mit in den Vertrag einbezogen hat. Folge davon ist, dass für den Verwender nur die Vorschriften der VOB/B erhalten bleiben, die neutral oder für ihn benachteiligend wirken.

Welche Auswirkungen hat das neue Bauvertragsrecht auf die VOB/B 2016?

Die Gesetzesänderungen zum aktuellen Bauvertragsrecht haben sich erheblich auf die Vorschriften der VOB/B ausgewirkt. Von den Experten wird diese sehr kontrovers diskutiert. Die Bewertung bleibt nach wie vor dem Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) vorbehalten. Zielsetzung ist und bleibt, die VOB/B so abzusichern, dass für die öffentliche Hand und die Bauwirtschaft auch künftig vollständige und ausgewogene Regelungen bei der Gestaltung der Bauverträge zur Verfügung stehen.

Seit dem 1.01.2018 setzt das Bauvertragsrecht neue Maßstäbe.

Der Auftragnehmer des Bauvertrages schuldet die Herstellung des versprochenen Werks (§ 631 Abs.1 BGB). In dem § 650a BGB ist klar definiert, wann es sich beim Planen und Bauen um ein Bauwerk handelt. Zahlreiche Faktoren und Bauumstände beeinflussen die Herstellung des Bauwerks, die eine Bauablaufänderung erforderlich machen. Die aktuelle Fassung der VOB/B räumt dem Auftraggeber ein großzügiges Änderungsrecht ein. Auch wenn ein bestimmter Bauentwurf vertraglich vereinbart ist, bleibt es dem Auftraggeber vorbehalten, jederzeit Anordnungen zu Änderungen des Bauentwurfs auszusprechen (§ 1 Abs.3 VOB/B).

Anderes gilt, wenn die Privilegierung der VOB entfällt. Das sofortige Anordnungsrecht des Auftraggebers wird in diesem Fall unwirksam. Die Regelung der VOB-Vorschrift weicht maßgeblich von der gesetzlichen Regelung des § 650b BGB ab. Der Gesetzgeber verfolgt mit der Neuregelung des Bauvertragsrechts das Ziel, die Zusammenarbeit von Auftraggeber und Auftragnehmer zu stärken.

Einvernehmliche Konfliktlösung erwünscht

Die Bauvertragsparteien sollen motiviert werden, eine einvernehmliche Konfliktlösung bei ihren Meinungsverschiedenheiten zu finden, die den wechselseitigen Interessen am ehesten entspricht, damit sie zeitaufwendige Baustreitigkeiten vermeiden. Ein einseitiges Anordnungsrecht des Auftraggebers wird dem aktuellen Leitbild der kooperativen Bauvertragsabwicklung kaum gerecht. Der Gesetzgeber beabsichtigt mit § 650b BGB die Stärkung des Einigungsgrundsatzes zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer, um Baustillstände und Streitigkeiten zu vermeiden.

Begehrt der Auftraggeber eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs, so streben die Vertragsparteien Einvernehmen über die Änderung und die infolge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung an. Der Auftragnehmer ist grundsätzlich verpflichtet, ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung zu erstellen. Wenn die Parteien binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens beim Auftragnehmer keine Einigung erzielen, kann der Auftraggeber die Änderung in Textform anordnen. Die VOB/B 2016 weicht deutlich vom gesetzlichen Leitbild ab. Daher wird das einseitige Anordnungsrecht des Bestellers einer Inhaltskontrolle kaum standhalten.

Welche Probleme gibt es aktuell im Bauablauf?

Für das tatsächliche Geschehen beim Bauablauf wird durch die aktuelle Fassung der VOB/B nur unzureichend eingegangen, insbesondere dann, wenn es durch Lieferengpässe zu langen Lieferzeiten kommt.
Schwierigkeiten in der Material- oder Personalbeschaffung bei Behinderungen im Bauablauf führen nach § 6 VOB/B nicht ohne Weiteres zu einer Verlängerung der Ausführungsfristen. Es wäre hilfreich, wenn anlässlich der Novellierung der VOB/B bei Behinderungen in der ordnungsgemäßen Ausführung der Leistung aktuelle Problemfelder aufgreifen und Regelungen für die Berechnung von Entschädigungsansprüchen oder Mehrkosten infolge der Bauzeitverschiebung regeln würden. Schnelle Klarheit über Bauzeitverlängerungen und finanzielle Ansprüche bei Bauzeitnachträgen ist für die Vertragsparteien unerlässlich. Nur so können Streitigkeiten vermieden werden. Die Hürden für die Anspruchsbegründungen durch den Auftragnehmer sind sehr hoch und können bei Gericht nur durchgesetzt werden, wenn eine lückenlose Dokumentation der Bauablaufstörungen nachgewiesen werden kann.

Konsequenzen infolge der höchstrichterlichen Rechtsprechung

Bei der Preisbildung nach § Abs. 3 Nr. 2 VOB/B, also bei einer Überschreitung des Mengenansatzes von über 10 v. H. (Mengenmehrung), ist nach den allgemeinen Grundsätzen die ursprüngliche Kalkulation des Auftragnehmers heranzuziehen. Es galt, dass die vorkalkulatorische Preisfortschreibung in den Einzelbestandteilen unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten maßgebend war, sodass das Preisniveau bei der Bildung des neuen Einheitspreises erhalten werden konnte. Diese Regelung wurde infolge des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 08.08.2019 (Az. VII ZR 34/18) BGH eliminiert und die Vorschrift für Mengen- und Massenänderungen gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B auf eine neue Grundlage gestellt.

Im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung müssen die beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben für die Ermittlung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B berücksichtigt werden. Grundlage für die neue Preisbildung stellen analog des § 650c BGB die tatsächlich erforderlichen Kosten und angemessene Zuschläge für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn für die von über 10 v.H. hinausgehende Mehrung dar. Wahlweise wird dem Auftragnehmer das Recht eingeräumt, zur Berechnung der Vergütung für die vermehrten Aufwendungen über 110 % auf die Ansätze der Urkalkulation zurückzugreifen, soweit die Parteien die Hinterlegung vereinbart haben.

Welche Auswirkungen haben die Abweichungen beim VOB-Vertrag?

Folgende Klauseln der VOB/B sind isoliert oder im Zusammenhang mit Modifikationen von der einschlägigen Rechtsprechung und/oder herrschender Meinung in der Fachliteratur als AGB-rechtlich problematisch eingestuft worden. Sie bedürfen daher einer eingehenden rechtlichen Überprüfung im Einzelfall durch den jeweiligen Auftraggeber (AG) als Verwender:

1. durch den jeweiligen Auftraggeber (AG) als Verwender:
§ 2 Abs. 7 Nr. 1 S.1 Wegfall der Geschäftsgrundlage und Anpassung der Vergütung
§ 2 Abs. 10 Vergütung von Stundenlohnarbeiten durch AG
§ 4 Abs. 1 Koordinierung des Zusammenwirkens der verschiedenen Unternehmer
§ 4 Abs. 1 Nr. 3 Anordnungsrecht des Auftraggebers vs. § 4 Abs. 2 Verantwortungssphäre des Auftragnehmers
§ 4 Abs. 7 S. 2 Kündigung wegen Nichtbeseitigung von Mängeln durch den AN
§ 6 Abs. 6 Schadenersatzansprüche des AN bei Behinderung der Ausführung
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 Kündigungsrecht des AG bei Zahlungsverzug/Insolvenz des AN
§ 10 Abs. 3 Schadenersatzpflicht des AN gegenüber dem AG bei Ansprüchen Dritter
§ 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 Verlängerung der Gewährleistung bei Mängelanzeige
§ 16 Nr. 1 Abs. 3 Fälligkeit von Abschlagszahlungen
§ 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 Fälligkeit der Schlusszahlung
§ 16 Abs. 3 Nr. 2 Vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung
§ 16 Abs. 3 Nr. 3 Endgültige Ablehnung weiterer Zahlungen auf Schlussrechnung
§ 15 Abs. 3 Nr. 5 Begründung der Ablehnung des Schlussrechnungsvorbehalts oder
prüfbarer Rechnungslegung
§ 15 Abs. 5 Nr. 3 Verzinsung und Einstellung der Arbeiten des AN bei Nichtzahlung durch AG

2. durch einen Verbraucher als AG
§ 1 Abs. 1 Art und Umfang der Leistung
§ 2 Abs. 1 Vergütung und Abgeltung der Leistung
§ 4 Abs. 3 Bedenkenanmeldung durch AN
§ 4 Abs. 4 Aufbewahrung von Baumaterialien des AN durch AG
§ 4 Abs. 8 S. 2 Nichtausführung von Leistungen durch den AN und Kündigung
§ 5 Abs. 1 Ausführungsfristen
§ 6 Abs. 7 Unterbrechung der Ausführung und Vergütung durch AN
§ 8 Abs. 3 Nr. 3 Recht des AG auf Inanspruchnahme von Gerätschaften u.a. des AN
§ 8 Abs. 3 Nr. 4 Abrechnungsfrist bei Mehrkosten des AG
§ 9 Abs. 1 Kündigungsrecht des AN
§ 12 Abs. 3 Teilabnahme
§ 13 Abs. 5 S. 1 u. 2 Mängelbeseitigung und Verjährungsfolgen
§ 14 Abs. 3 S. 1 Gemeinsame Abrechnung
§ 15 Abs. 3 S. 4 u. 5 Stundenlohnzettel
§ 16 Abs. 1 Nr. 2 Zahlungseinbehalt
§ 16 Abs. 4 Zahlungen von Teilleistungen
§ 18 Abs. 4 Prüfung von Stoffen und Bauteilen

3. durch den Auftragnehmer als Verwender
§ 2 Abs. 7 Nr. 1 S.2. Wegfall der Geschäftsgrundlage und Anpassung der Vergütung
§ 4 Abs. 7 S. 2 Kündigung wegen Nichtbeseitigung von Mängeln durch AN
§ 6 Abs. 6 S. 1 Schadenersatzansprüche oder Entschädigung des AN bei Behinderung der Ausführung
§ 7 Abs. 1 Gefahrtragung vor Abnahme bei höherer Gewalt
§ 12 Abs. 5 Nr. 1 fiktive Abnahme nach Fertigstellungsmitteilung
§ 12 Abs. 5 Abs. 2 fiktive Abnahme bei Ingebrauchnahme der Leistung
§ 12 Abs. 5 Abs. 3 Mängelvorbehalt
§ 13 Abs. 4 Nr. 1 Verjährungsfristen
§ 13 Abs. 4 Nr. 2 Verjährung bei maschinellen Anlagen
§ 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 3. Verlängerung der Frist für Mängelansprüche bei Mängelanzeige
§ 13 Abs. 5 Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung
§ 13 Abs. 7 Nr. 1 Verschuldenshaftung des AN bei Körperverletzung u.a.
§ 13 Abs. 7 Nr. 2 Sonstige Mängelhaftung des AN
§ 13 Abs. 7 Nr. 3 Verschuldenshaftung des AN bei Schäden am Bauwerk
§ 13 Abs. 7 Nr. 4 gesetzliche Verjährung bei Versicherungsschutz
§ 13 Abs. 7 Nr. 5 Haftungseinschränkung/-erweiterung
§ 16 Abs. 3 Nr. 1 Fälligkeit der Schlusszahlung
§ 17 Abs. 8 Nr. 2 Rückgabe von Sicherheiten des AN

Hinweise für die Vertragsgestaltung

• Bei der Vereinbarung eines VOB-Bauvertrages müssen die Parteien darauf achten, dass Änderungen im Hinblick auf die eigene Interessenlage nur mit größter Vorsicht vorgenommen werden, damit die Privilegierung der VOB/B erhalten bleibt.
• Dies gilt insbesondere für das gemeinsame Aushandeln der konkreten Abreden, wie z. B. Umfang der vertraglichen Leistungen, Vergütungsanpassungen, Bauzeitnachträgen und Sicherheiten, wo die VOB/B explizit andere Vereinbarungen als Wahlrecht einräumt.
• Im Zweifel ist Rechtsrat für die gewünschte Vertragsgestaltung empfehlenswert.

Fazit:

Die aktuelle VOB/B weicht immer stärker vom gesetzlichen Leitbild des Bauvertragsrechts ab. Sie erfährt kontinuierlich eine inhaltliche Anpassung, indem durch das Oberlandesgericht und den BGH die Vorschriften neu ausgelegt werden. Die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers zur Vermeidung von Baustreitigkeiten wird zunehmend infrage gestellt. Denn die praktischen Anforderungen beim Bauablauf und die Komplexität beim Planen und Bauen haben sich in den vergangenen Jahren stark gesteigert.

Die ursprünglich für 2022 geplante Neufassung der VOB ist noch immer nicht abgeschlossen. Ziel einer Neufassung der VOB sollte sein, dass sie unabhängig von der Privilegierung der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nach § 310 BGB standhält.

Bei einer Neuregelung der VOB/B sollte den Vorstellungen aller am Bau Beteiligten ein fairer Interessenausgleich gelingen, damit den aktuellen Herausforderungen bei der Durchführung von Bauvorhaben, insbesondere bei komplexen Bauaufgaben und Bauabläufen, Rechnungen getragen wird. Die derzeit vom Gesetzgeber monierten Vertragslücken, Unbestimmtheiten und Rechtsunsicherheiten bei der Auslegung des Bauvertrags müssen praxistauglich durch rechtssichere Bestimmungen ergänzt oder ersetzt werden.

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Verfasserin: Rosina Th. Sperling, Geschäftsführerin BVM Bauvertragsmanagement GmbH, zertifizierte Projektmanagerin für die Bau- und Immobilienwirtschaft, Wirtschaftsmediatorin