Dramatisch steigende Stoff- und Lohnkosten veranlassen immer mehr Bauherren auf günstigeres, weniger qualitatives Material zurückzugreifen oder Materialen selbst zu besorgen. Hier ist Vorsicht geboten. Wenn der Auftragnehmer die Mängelhaftung verhindern will, muss er die Geeignetheit des Materials prüfen und Bedenken anmelden. Zum Thema Bedenkenanmeldung erfahren Sie als Auftraggeber und als Auftragnehmer ausführliches in diesem Blog-Beitrag und in unseren Seminaren zur VOB/B.
Warn- und Hinweispflichten in VOB/B und zu Leistungsbeschreibungen in VOB/C
Derzeit gilt mehr denn je: Hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer, so hat er sie dem Auftraggeber unverzüglich – möglichst vor Beginn der Arbeiten – schriftlich mitzuteilen (§ 4 Abs. 3 VOB/B).
Grundsätzlich ist der Auftraggeber der richtige Adressat der Bedenkenanzeige, nicht der Planer. Die Bedenkenanmeldung muss in der notwendigen Klarheit gegenüber dem richtigen Adressaten formuliert sein. Nur wenn der Auftraggeber weiß, was gemeint ist, kann er verantwortliche Entscheidungen für seine Angaben, Anordnungen oder Lieferungen treffen.
VOB/B und VOB/C verpflichten den Auftragnehmer bei Bedenken
Wichtige Hinweise zu Bedenkenanmeldungen geben §§ 13 Abs. 3 und 4 Abs. 3 VOB/B sowie die gewerkspezifischen Aufzählungen in der VOB/C der einzelnen Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV). Als Bestandteil eines VOB-Bauvertrages gilt immer die VOB/C (§ 1 VOB/B). Die am Bau Beteiligten brauchen daher unbedingt Kenntnisse im Baurecht und in der VOB/B sowie Kompetenzen zur Beurteilbarkeit der VOB/C. Außerdem müssen sie die Anforderungen an die VOB-konforme Leistungsbeschreibung bei Ausschreibungen kennen.
Bei der Obliegenheit zur Bedenkenanmeldung (§ 13 Abs. 3) durch den Auftragnehmer geht es um die:
- Leistungsbeschreibungen und nachrangig um die Leistungsverzeichnisse
- Anordnungen des Auftraggebers
- von ihm gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe und Bauteile
- Beschaffenheit der Vorleistungen anderer Unternehmer
Stellt der Auftragnehmer in diesen Bereichen Defizite fest, liegt es in seinem Verantwortungsbereich und Interesse, die Mängel dem Auftraggeber anzuzeigen (§ 4 Abs. 3 VOB/B).
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Bedenkenanmeldungen gehören zur partnerschaftlichen Zusammenarbeit
Eine Bedenkenanzeige ist weder für den Auftraggeber noch für den Planer ein Grund für Ärgernisse. Vielmehr ist sie eine wichtige partnerschaftliche Information und eine Hilfestellung des technisch kompetenten Auftragnehmers, um Mängeln vorzubeugen.
Der Auftragnehmer muss prüfen und bewerten, ob ein Anlass für eine Bedenkenanzeige besteht. Er kann mit seiner Fachkompetenz besser einschätzen, ob die Leistungsbeschreibung oder die vorherrschenden Bauumstände oder die Beschaffenheit der Planungsgrundlagen im Rahmen der Umsetzung der vertraglichen Bauleistung zu einem Schaden und/oder zu einer Verzögerung im Bauablauf führen können. Die Anforderungen an den Auftragnehmer steigen, wenn es sich um eine Fachfirma handelt und es um die Güte und Eignung von ausgeschriebenen oder vom Auftraggeber gelieferten Stoffen geht.
Prüfpflichten des Auftragnehmers
Die Untersuchungspflicht des Auftragnehmers umfasst im Wesentlichen die für sein Gewerk üblichen und zumutbaren Feststellungen. Wird diese Obliegenheit zur Anmeldung von Bedenken verletzt, so löst dies eine Haftung oder Mithaftung des Auftragnehmers aus. Intensive Untersuchungen können nicht verlangt werden. Die Zumutbarkeitsgrenze ist im Einzelfall zu prüfen.
Prüfpflichten während der Angebotsphase
Schon im Vergabeverfahren treffen den Bieter Prüfpflichten für offensichtlich erkennbare Fehler und Unstimmigkeiten in den Angebotsunterlagen. Im Sinne einer kooperativen Zusammenarbeit sollen Bieterfragen gestellt werden. Unterlässt der Bieter die Aufklärungen, so droht dem „frivolen Bieter“, also dem Bieter, der bei seiner Kalkulation ungerechtfertigte, spekulative Annahmen trifft, der Ausschluss von Zusatzansprüchen im Nachhinein.
Spätestens nach Erteilung des Zuschlages erwartet der Auftraggeber eine umfassende und detaillierte Prüfung der Leistungsbeschreibung und der Rahmenbedingungen durch den Auftragnehmer. Nicht umsonst verlangt § 4 Abs. 3 VOB/B vom Auftragnehmer unverzüglich – ohne schuldhaftes Zögern – möglichst vor Beginn der Arbeiten, Bedenken anzumelden.
Folgen einer verspäteten Anmeldung
Unverzüglich im Sinne des § 4 Abs. 3 VOB/B bedeutet: so bald wie möglich. In der Regel geht es um eine Frist von wenigen Tagen. Im Einzelfall hängt die Frist für die Rechtzeitigkeit von der Bedeutung der Leistung und der Schwere des drohenden Mangels ab. Besonders im Hinblick auf die derzeitigen Lieferengpässe und Preisexplosionen bei bestimmten Baustoffen ist es wichtig, den Auftraggeber rechtzeitig auf etwaige Bedenken von Leistungsbeschreibungen oder von ihm bereitgestellter Stoffe hinzuweisen. Eine verspätete Anmeldung durch den Auftragnehmer kann dazu führen, dass er auch für die Kosten der Bauverzögerung einzutreten hat.
Grundsätzlich gilt: Verzögerte Bedenkenmeldungen fallen in den Risikobereich des Auftragnehmers und verlängern die vorgesehene Bauzeit nicht. Um Bauablaufstörungen zu vermeiden, soll der Auftragnehmer bei der Bedenkenanmeldung dem Auftraggeber eine angemessene Frist benennen, bis wann die Entscheidung über die gemeldeten Bedenken zu treffen ist, da ansonsten eine Behinderung einzutreten droht. Der Auftragnehmer kann bei Fristversäumung eine Fristverlängerung bei der Bauausführung verlangen (§ 6 Abs. 4 VOB/B).
Ziel der Bedenkenanzeigen: drohende Mängel, Mehrkosten und Zeitverzögerungen vermeiden
Zeitdruck und „Schreibunlust“ der Auftragnehmer oder die Befürchtung vor Sanktionen durch den Planer, der für die fehlerhafte Leistungsbeschreibung in der Angebotsphase verantwortlich ist, führen häufig zu Unterlassungen oder Fehlern bei den Bedenkenanzeigen. Pauschale Erklärungen zu den Bedenken des Fachunternehmers reichen nicht aus.
Der Auftragnehmer muss dem Auftraggeber
- darlegen, auf welchen konkreten Umständen seine Bedenkenanzeige beruht
- klar, vollständig und erschöpfend die nachteiligen Folgen der vorgesehenen Materialien oder Werkleistung erklären sowie
- die sich daraus ergebenden Gefahren konkret aufzeigen und
- erklären, mit welchen Auswirkungen der Auftraggeber zu rechnen hat, wenn er die Bedenken zurückweist.
Die Befreiung von der Mängelhaftung bewirkt der Auftragnehmer nur dann, wenn der Auftraggeber oder sein befugter Vertreter nach Form und Inhalt der Bedenkenanzeige in die Lage versetzt wird, alle Tatsachen der Bedenkenanmeldung zu beurteilen. Je höher die Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines Mangels und je gravierender die Auswirkungen sind, desto höher steigen die Anforderungen an die Formulierungen mit den drohenden Konsequenzen an die Behinderungsanzeige.
Nur wenn alle Kriterien einer umfassenden Bedenkenanzeige erfüllt sind, kann der Auftraggeber eine kompetente Entscheidung treffen.
Ziel der Bedenkenanzeigen: drohende Mängel, Mehrkosten und Zeitverzögerungen vermeiden
Zeitdruck und „Schreibunlust“ der Auftragnehmer oder die Befürchtung vor Sanktionen durch den Planer, der für die fehlerhafte Leistungsbeschreibung in der Angebotsphase verantwortlich ist, führen häufig zu Unterlassungen oder Fehlern bei den Bedenkenanzeigen. Pauschale Erklärungen zu den Bedenken des Fachunternehmers reichen nicht aus.
Der Auftragnehmer muss dem Auftraggeber
- darlegen, auf welchen konkreten Umständen seine Bedenkenanzeige beruht
- klar, vollständig und erschöpfend die nachteiligen Folgen der vorgesehenen Materialien oder Werkleistung erklären sowie
- die sich daraus ergebenden Gefahren konkret aufzeigen und
- erklären, mit welchen Auswirkungen der Auftraggeber zu rechnen hat, wenn er die Bedenken zurückweist.
Die Befreiung von der Mängelhaftung bewirkt der Auftragnehmer nur dann, wenn der Auftraggeber oder sein befugter Vertreter nach Form und Inhalt der Bedenkenanzeige in die Lage versetzt wird, alle Tatsachen der Bedenkenanmeldung zu beurteilen.
Je höher die Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines Mangels und je gravierender die Auswirkungen sind, desto höher steigen die Anforderungen an die Formulierungen mit den drohenden Konsequenzen an die Behinderungsanzeige. Nur wenn alle Kriterien einer umfassenden Bedenkenanzeige erfüllt sind, kann der Auftraggeber eine kompetente Entscheidung treffen.
Schriftform sichert den Beweis bei Bedenken
Die Bedenkenanmeldung muss an den Auftraggeber in Schriftform erfolgen (§ 4 Abs. 3 VOB/B). Oft werden für die Baustelle Bevollmächtigte benannt, die befugt sind, die Bedenkenanmeldungen entgegenzunehmen und zu beantworten.
Wendet sich die Bedenkenanmeldung gegen die Vorgaben des Vertreters selbst, also an den planenden oder bauüberwachenden Architekten, kann sich der Auftragnehmer nur dann aus seinem Obligo befreien, wenn er seinen Warn- und Hinweispflichten nachweislich dem Auftraggeber gegenüber nachgekommen ist. Nach dem Wortlaut der VOB/B ist die Anzeige nicht in Textform, (z. B. E-Mail), einzureichen, sondern schriftlich abzugeben, also per Brief.
Nach gängiger Rechtsprechung gelingt Auftragnehmern die Exkulpation bei mündlichen Bedenkenanmeldungen nur in Ausnahmefällen. Das Schriftformerfordernis beruht auf der Bedeutung und der damit verbundenen Signalwirkung der Bedenkenanzeige. In BGB-Bauverträgen wendet die Rechtsprechung dieselben Grundsätze an wie bei der VOB/B.
Haftung des Auftragnehmers: Vorsicht bei Lösungsvorschlägen!
Weist der Auftraggeber nach Prüfung der vorgetragenen, bedenkenswerten Tatsachen Bedenken zurück, wird der Auftragnehmer von der Mängelhaftung (§ 13 Abs. 3 VOB/B) frei. Der Auftragnehmer schuldet dem Auftraggeber oder seinem Vertreter keine Alternativvorschläge.
Häufig sind sich kundenorientierte Auftragnehmer über ihre Haftung bei Lösungsvorschlägen nicht bewusst. Zur Vermeidung von Bauablaufstörungen verbinden Auftraggeber ihre Bedenkenanzeigen mit Ausführungsvarianten zu geänderten oder zusätzlichen Leistungen. Damit haften sie für daraus resultierende Mängel. Das nicht versicherbare Planungsrisiko und Mehrkosten gehen zulasten des Auftragnehmers.
Anordnung des Auftraggebers bei Bedenkenanmeldungen
Kommt der Auftraggeber bei seiner Beurteilung zum Ergebnis, dass die angemeldeten Bedenken zutreffend sind, wird er den Auftragnehmer mit einer Anordnung bei geänderten Leistungen (§ 1 Abs. 3 VOB oder bei zusätzlichen Leistungen, die zur Erfüllung der vertraglichen Leistung erforderlich werden (§ 1 Abs. 4 VOB/B) ausstatten.
Vorsicht! Die neue Anordnung des Auftraggebers löst erneut eine Prüfpflicht aus, die möglicherweise wieder eine Bedenkenanmeldung nach sich ziehen kann.
Was gilt, wenn Bedenken zu Vertragsänderungen und Zusatzleistungen führen?
Werden nach § 2 Abs. 5 VOB durch die Änderung des Bauentwurfes oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein „neuer“ Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. In Anlehnung an die aktuelle Rechtsprechung des BGH und ein Urteil des Kammergerichts Berlin werden die Vertragsparteien regelmäßig nicht mehr auf die Preisfortschreibung anhand der dem Vertrag zugrunde liegenden (Ur)-Kalkulation zurückgreifen. Vielmehr werden sie die geänderten Kosten berechnen, die dem Auftragnehmer „bei Erfüllung des nicht geänderten Vertrags tatsächlich entstanden wären“.
Wird infolge der Bedenkenanmeldung eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert, so hat der Auftragnehmer Anspruch auf besondere Vergütung (§ 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B), die sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung bestimmt (§ 2 Abs. 6 Nr. 2).
Muss der Auftragnehmer Bedenken anmelden, wenn Mehrmengen im VOB-Einheitspreisvertrag (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B) anfallen?
Weder in der VOB/B noch im BGB-Bauvertragsrecht gibt es hierzu eine Vorschrift. Die Bauvertragsparteien vereinbaren oft eine Anzeigepflicht des Auftragnehmers, wenn Mengenmehrungen von 10 % bei einzelnen Positionen erkennbar sind oder überschritten werden. Der Auftragnehmer tut gut daran, Bedenken frühzeitig zu melden, wenn die ausgeschriebenen LV-Mengen – aus seiner Sicht – überschritten werden. Sanktionen bei nicht rechtzeitiger Meldung der Mengenüberschreitung sind AGB-rechtlich fraglich.
Es liegt jedoch im Interesse beider Vertragsparteien, bei erkennbaren Leistungsabweichungen rechtzeitig eine Bedenkenanmeldung abzugeben. In diesem Fall sind Auftraggeber und Auftragnehmer in der Lage, alsbald eine einvernehmliche Regelung über die Preisanpassung herbeizuführen und Budget- resp. Kostensicherheit zu gewinnen.
Nach aktueller Rechtsprechung des BGH ist bei der Ermittlung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 VOB/B auf die tatsächlich erforderlichen Kosten der über 10 % hinausgehenden Leistungsbestandteile zuzüglich angemessener Zuschläge abzustellen. Die ursprünglichen Grundlagen der Preisermittlung der über 110 % vereinbarten LV-Mengen sind nicht mehr maßgeblich. Vielmehr muss der Auftragnehmer belegen, welche „tatsächlich erforderlichen Kosten“ er bei der Mehrmenge hat, auf deren Ersatz er Anspruch erhebt.
Regelmäßig bedingen Mehrmengen von mehr als 10 % längere Ausführungsfristen. Die Einhaltung der Fertigstellungstermine liegt im Interesse des Auftraggebers, damit er das Zusammenwirken der verschiedenen Unternehmer organisieren kann (§ 4 Abs. 1 VOB/B).
Daher sollte der Auftragnehmer nicht nur Bedenken hinsichtlich der ausgeschriebenen LV-Positionen melden, sondern auch die hindernden Umstände darlegen, die zu einer Verlängerung angemessener Ausführungsfristen führen. Ansonsten kann die Bauzeitverlängerung in den Risikobereich des Auftragnehmers fallen – mit der Konsequenz, dass bei Nichteinhaltung der vereinbarten Fertigstellungstermine Vertragsstrafen drohen (§ 11 VOB/B).
Mitwirkungspflichten des Auftraggebers
Der Auftraggeber ist verpflichtet, den Sachverhalt einer Bedenkenanzeige und die Rahmenbedingungen raschestmöglich zu prüfen. Wenn der Auftraggeber zum Umgang mit der Bedenkenanzeige eine von ihm zu treffende Entscheidung (Anordnung § 1 Abs. 3 VOB/B oder § 1 Abs. 4 VOB/Bs) als notwendige Mitwirkungshandlung unterlässt oder verzögert, stehen dem Auftragnehmer die Rechte aus §§ 304, 642 BGB zu. Mehrkosten und Verzögerungen im Baufortschritt gehen also zu seinen Lasten.
Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers bei Bedenken
Wenn der Auftraggeber die Bedenkenanmeldung des Auftragnehmers ignoriert, kann dieser im Einzelfall nach Treu und Glauben (§ 232 BGB) die Arbeiten einstellen. Geht der Auftraggeber auf die fachlich begründeten Bedenken des Auftragnehmers nicht ein oder fordert er eine Werkleistung, die mit hoher Wahrscheinlichkeit gegen die anerkannten Regeln der Technik verstößt, ohne dass die erbetene Freistellung von der Mängelhaftung erfolgt, kann er die Weisung des Auftraggebers als treuwidrig zurückweisen.
Als Grundlage des Leistungsverweigerungsrechts des Auftragnehmers kann nach Treu und Glauben ebenfalls gelten, wenn sich der Auftraggeber bei der Bearbeitung eingereichter Nachtragsangebote passiv verhält und eine Klärung über die zu vereinbarende Vergütung unterlässt.
Kündigung des Bauvertrages wegen fehlender Mitwirkung des Auftraggebers bei Bedenken
Der Auftragnehmer kann den Vertrag kündigen, wenn der Auftraggeber eine ihm obliegende Handlung unterlässt und dadurch den Auftragnehmer außerstande setzt, die Leistung auszuführen (Annahmeverzug nach §§ 294 ff. BGB). Unterlässt der Auftraggeber im Rahmen der Bedenkenanmeldung seine Mitwirkungsverpflichtung, so stehen dem Auftragnehmer die Kündigungsrechte des § 9 Abs. 1 VOB/B zu.
Das kann nach Treu und Glauben auch für die Vereinbarung der zustehenden Vergütung zutreffen (§ 9 Abs. 2 VOB/B).
Kündigung des Bauvertrages durch den Auftraggeber
Meldet der Auftragnehmer konkret Bedenken gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B an und lehnt er für den Fall der Ausführung seiner Arbeiten jedwede Mängelhaftung ab, so berechtigt dies den Auftraggeber nicht zur Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund. Dies gilt selbst dann, wenn sich die gemeldeten Bedenken, die nach hinreichender und fachlich fundierter Überprüfung vom Auftragnehmer geäußert wurden, als falsch herausstellen.
Fazit:
Bedenkenanmeldungen sind wichtiger Rettungsanker für den Auftragnehmer, um sich aus der Mängelhaftung bereits vor, während und nach der Bauzeit zu befreien. Für den Auftraggeber gelten Bedenkenanzeigen als Warnsignal, um Pfusch am Bau und Kosten sowie zeitintensive Auswirkungen zu vermeiden.
Daher sollten alle am Bau Beteiligten auf eine kooperative, vertrauensvolle Projektabwicklung von Anfang an Wert legen. Wenn alle Beteiligten ihre Rechte und Pflichten bei Bedenkenanzeigen rechtzeitig wahrnehmen und priorisiert bearbeiten, sichern sie gemeinsam den Erfolg des Bauvorhabens.
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