Abnahme beim Planen und Bauen – welche Bedeutung hat sie für Ihr Projekt?

Inhalt

Was ist eine Abnahme?

Die Abnahme beim Planen und Bauen ist die Entgegennahme des vom Auftragnehmer errichteten Gewerks durch den Auftraggeber verbunden mit der Billigung des Werks durch den Auftraggeber als „im Wesentlichen“ vertragsgemäß.

Dieser zweigliedrige Abnahmebegriff zeigt, dass es nicht nur auf die körperliche Hinnahme des Bauwerks ankommt, sondern auch auf die Überprüfung des Gewerks und dessen ordnungsgemäße Erstellung. Wegen der weitreichenden Wirkungen bedarf die Abnahme gründlicher Vorbereitung und besonderer Sorgfalt. Auch das „geistige“ Werk der Architekten und Ingenieure wird abgenommen.

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1. Wie erfolgt die wirksame Durchführung der Abnahme?

a) Beim VOB/B-Vertrag ist die Abnahme in § 12 VOB/B geregelt. Der Auftraggeber hat nach Aufforderung durch den Auftragnehmer eine Frist zur Abnahme von 12 Tagen – soweit nichts anderes vereinbart wurde.

Wenn die VOB/B „als Ganzes“ vereinbart wurde, kann der Auftraggeber – anders als im BGB-Bauvertrag – jedoch schon vor der Abnahme die Beseitigung bereits sichtbar gewordener Mängel durch eine Abhilfeaufforderung verlangen. Hierfür muss er eine angemessene Frist setzen. Läuft diese fristlos ab, kann der Auftraggeber den Auftrag kündigen (§ 4 Abs. 7 VOB/B).

Für Verträge, in denen die VOB/B jedoch nicht „als Ganzes“ vereinbart wurde, hat der BGH in jüngster Rechtsprechung jedoch entschieden, dass § 4 Abs. 7 VOB/B unwirksam ist. In unserem Blogartikel BGH-Rechtsprechung zu Mängeln vor Abnahme erfahren Sie Wichtiges zu den jüngsten Entwicklungen.

b) Abnahme bei BGB-Bauverträgen
Der Auftraggeber ist nach Fertigstellung verpflichtet, das Werk sofort abzunehmen (§ 640 Abs. 1 S. 1 BGB). Der Auftragnehmer hat mit Abnahme sein Werk erfüllt (§ 362 BGB).

2. Welche Rechtsfolgen sind mit der Abnahme des vertragsgemäß hergestellten Bauwerks verbunden?

2.1 Erfüllungswirkung

Mit der Abnahme des Gewerks tritt Erfüllungswirkung ein. Nach der Abnahme kann nur noch die Beseitigung der Gewährleistungsmängel verlangt werden.

2.2 Fälligkeitsvoraussetzung für die Vergütung

Die Abnahme stellt eine Fälligkeitsvoraussetzung für die Schlussrechnung des Auftragnehmers dar (Schlusszahlung).

Dem fälligen Werklohnanspruch kann der Auftraggeber als Einrede einen berechtigten Mängelbeseitigungsanspruch entgegenhalten und die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern. Als Druckzuschlag kann das Zweifache der für die Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten einbehalten werden.

Im Wege der Durchgriffsfälligkeit wird die Vergütung des Subunternehmers spätestens fällig, wenn der Hauptauftragnehmer von seinem Bauherrn die Abnahme oder die Vergütung oder Teile davon erhalten hat.

2.3 Verzinsung des Werklohns

a) Gemäß § 650g Abs. 4 BGB ist der Werklohn ab Abnahme und Übergabe einer prüffähigen Schlussrechnung fällig. Die Zinsen richten sich nach dem Gesetz, § 246 BGB.

b) Bei einem VOB-Vertrag greift die Sonderregelung des § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B. Der Werklohn wird verzinst, wenn sich der Auftraggeber in Schuldnerverzug befindet, spätestens 30 Tage nach Zugang einer prüffähigen Schlussrechnung.

2.4 Übergang der Leistungs- und Vergütungsgefahr

Für den VOB-Vertrag greifen bezüglich der Gefahrtragung ergänzend die Regelungen des § 12 Abs. 6 VOB/B und des § 7 VOB/B. Der Gefahrübergang tritt – genau wie nach BGB – mit der Abnahme ein. Eine Sonderregelung enthält § 7 Abs. 1 VOB/B.

Wird die Leistung vor Abnahme durch höher Gewalt, Krieg, Aufruhr oder andere objektiv unabwendbare, vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände beschädigt oder zerstört, so stehen ihm für die ausgeführten Teile der Leistung die Vergütungsansprüche nach § 6 Abs. 5 VOB/B. Für andere Schäden besteht keine gegenseitige Ersatzpflicht. Fraglich ist, wann „unabwendbare Umstände“ gegeben sind, die Beweislast für das Vorliegen objektiv unanwendbare Umstände trägt der Auftragnehmer.

Er hat die Werkleistung erneut zu erbringen, wenn sie ohne sein Verschulden untergegangen, gestohlen oder beschädigt wurde (Leistungsgefahr). In den Fällen, in denen ein anderer Unternehmer das fertig gestellte, aber noch nicht abgenommene Werk beschädigt, trägt der Auftragnehmer weiterhin die Gefahr für sein noch nicht abgenommenes Werk. Der Unternehmer, dessen Werk beschädigt wurde, kann die Abtretung des Schadensersatzanspruches des Auftraggebers gegen den Drittunternehmer verlangen.

2.5 Ende der Schutzpflicht aus § 4 Abs. 5 VOB/B

Mit der Abnahme endet im VOB-Vertrag die Schutzpflicht gemäß § 4 Abs. 5 VOB/B. Sie enthält vertragliche Nebenpflichten des Auftragnehmers (z.B. Schutz vor Niederschlägen bei einem geöffneten Dach).

Auf Verlangen des Auftraggebers oder aufgrund besonderer vertraglicher Vereinbarungen treten zu den Erhaltungspflichten nach § 4 Abs. 5 S.1 VOB/B noch die Pflichten des § 4 Abs. 5 S. 2 VOB/B. Der Auftragnehmer muss seine ausgeführte Leistung und die ihm übergebenen Gegenstände vor Winterschäden und Grundwasser schützen sowie Schnee und Eis beseitigen. Anders als für die Schutzmaßnahmen steht dem Auftragnehmer hierfür gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 1 S 2 VOB/B eine besondere Vergütung zu, die vorher anzukündigen ist

2.6 Vorbehalt der Mängelrechte

Soll trotz vorhandener Mängel eine Abnahme durchgeführt werden, muss sich der Besteller die Rechte bezüglich der Mängel vorbehalten, (§ 640 Abs. 2 BGB). Als bekannt gelten nur solche Mängel, von denen der Auftraggeber tatsächlich Kenntnis hat.

Wird hingegen im Abnahmeprotokoll vermerkt, dass die Abnahme erst mit Beseitigung der Mängel eintritt, so gilt dies gerade noch keine Abnahme. Erst nach der Beseitigung kann der Unternehmer auf eine erneute Abnahme hinwirken.

Fehlen vertraglich vereinbarte Zusatzleistungen wie Betriebsunterlagen, Zeichnungen, Schulungen und Anweisungen, kann eine Abnahme nicht erfolgen und eine Übergabe an den Nutzer ist nicht möglich. Falls die fehlenden Unterlagen als nicht wesentlich angesehen werden, müssen sie dennoch im Abnahmeprotokoll dokumentiert werden.

2.7 Ausschluss der Vertragsstrafe bei fehlendem Vorbehalt

Ein Vertragsstrafvorbehalt muss bei der Abnahme erklärt werden. Ein nachträglicher Vorbehalt ist nicht möglich. Hat der Architekt im Rahmen der Mitwirkung bei der Vergabe in den Bauvertrag mit Unternehmen Vertragsstrafklauseln vorgesehen oder kennt er aus dem Vertragsinhalt die Vereinbarung einer solchen Klausel, trifft ihn im Rahmen der Abnahme eine Beratungspflicht.

2.8 Beginn der Mängelhaftungsfrist

Mit Abnahme beginnt die Frist für Mängelansprüche. Die der Verjährung unterliegenden Mängelansprüche des Auftraggebers ergeben sich aus § 634 Nr. 1, 2 und 4 BGB (Nacherfüllung, Selbstvornahme mit Aufwendungsersatz, Schadensersatz sowie Ersatz vergeblicher Aufwendungen) oder aus § 13 Abs. 1 VOB/B.

2.9 Umkehr der Beweislast
Mit der Abnahme geht die Beweislast für das Vorhandensein von Mängeln auf den Auftraggeber über. Bis zur Abnahme trägt sie der Auftragnehmer.

3. Vorschriften zu Abnahmeformen

bei VOB-Verträgen gemäß § 12 VOB/B
bei Bauverträgen nach BGB, Verbraucherbauverträgen und Bauträgerverträgen nach §§ 640, 641 BGB
beim Architekten- und Ingenieurvertrag nach 650 s)

a) Fiktive Abnahme

Die fiktive Abnahme wird in § 12 Abs. 5 VOB/B geregelt, wonach das Bauwerk nach Ablauf von 12 Werktagen mit schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung der Bauleistung durch den Auftragnehmer als abgenommen gilt. Voraussetzung hierfür sind, dass

Abnahmereife der Baumaßnahme vorliegt, also vertragsgerecht fertiggestellt wurde,
mit dem Auftragnehmer keine spezielle Abnahmeform vereinbart wurde oder auf eine anderweitige Abnahmeform verzichtet wurde,
der Auftraggeber innerhalb der Frist von 12 Werktagen keine Verbindung mit dem Auftragnehmer in Hinblick auf eine Abnahme aufgenommen hat,
der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Fertigstellung der Leistung schriftlich angezeigt hat,

Welche Folgen sind bei der fiktiven Abnahme zu berücksichtigen?

Eine fiktive Abnahme steht auch bei wesentlichen Mängeln nach vollständiger Bezahlung der Schlussrechnung und tatsächlicher Ingebrauchnahme des Bauwerks durch den Bauherrn nach aktueller Rechtsprechung des OLG München nicht entgegen. Anders ist der Sachverhalt zu beurteilen, wenn Mängel arglistig verschwiegen werden.

b) Ausdrückliche Abnahme
Die Abnahme erfolgt durch eine ausdrückliche Erklärung des Auftragnehmers, wobei der Begriff „Abnahme“ nicht ausdrücklich verwendet werden muss. Auch eine besondere Form der Abnahmeerklärung ist nicht erforderlich. Ausreichend ist, wenn der Auftraggeber mit der Bauleistung „einverstanden“ ist oder wenn er erklärt, dass er mit der Nutzung des Bauwerks beginnen werde.

c) Förmliche Abnahme
Die förmliche Abnahme ist durchzuführen, wenn sie eine der Bauvertragsparteien verlangt. Sie wird in § 12 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B geregelt. Es findet eine gemeinsame Überprüfung der Bauleistung durch die Parteien vor Ort statt. Das Ergebnis der Abnahme wird schriftlich niedergelegt. Das BGB regelt diese Form der Abnahme nicht, sie kann ausdrücklich vereinbart werden.

d) Konkludente oder stillschweigende Abnahme
Die Erklärung der Abnahme durch den Auftraggeber kann auch stillschweigend durch schlüssiges Verhalten (konkludent) erfolgen. Eine stillschweigende / konkludente Abnahme liegt vor, wenn dem Verhalten des Auftraggebers zu entnehmen ist, dass er die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht akzeptiert. Reines Schweigen reicht nicht aus. Erforderlich ist, dass der Auftraggeber innerhalb einer angemessenen Frist Gelegenheit hatte, das erstellte Werk zu überprüfen und zu bewerten.

4. Unter welchen Voraussetzungen sind Teilabnahmen möglich?

Beim BGB-Vertrag sind Teilabnahmen möglich, müssen aber gesondert vereinbart werden (§ 641 I S.2 BGB). Mit der Teilabnahme treten die Rechtsfolgen eine Abnahme in Bezug auf das abgenommene Teilwerk ein. Für den Fall, dass darüber hinaus eine Teilvergütung vereinbart wurde, wird diese nun fällig.

Neu ist seit 1.01.2018 in Architekten- und Ingenieurverträgen die Regelung nach 650 s BGB, wonach ab der Abnahme der letzten Leistung des bauausführenden Unternehmers auch für die von den Architekten und Ingenieuren erbrachten Leistungen eine Teilnahme gefordert werden kann.
Anders als im BGB besteht beim VOB-Vertrag eine Pflicht zur Abnahme in sich abgeschlossener Teilleistungen.

Wann eine Teilleistung in sich abgeschlossen ist, bestimmt sich nach der Verkehrsanschauung. Wenn es sich um ein selbstständiges, von den übrigen Teilleistungen unabhängiges Teilwerk handelt und es in der Gebrauchsfähigkeit eigenständig ist, kann von einer in sich abgeschlossenen Teilleistung ausgegangen werden.

Wie erfolgt die Abgrenzung der Zustandsfeststellungen nach VOB und BGB?

Im Gegensatz zur Abnahme wird bei der Zustandsfeststellung die Leistung nicht als vertragsgemäß akzeptiert. Es erfolgt kein Gefahrübergang auf den Auftragnehmer. Die Verjährungsfrist für Mängelansprüche wird nicht in Gang gesetzt.

Bei VOB-Verträgen erfolgt die Zustandsfeststellung zur Überprüfung und Feststellung des Zustandes von Teilen der Bauleistung während der Bauausführung vorzugsweise, wenn diese einer späteren Überprüfung schwer zugänglich sind gem. § 4 Abs. 10 VOB/B oder auch als „technische Abnahme“ bei fertiggestellten Leistungen von Nachunternehmern.

Welche Bedeutung hat die Zustandsfeststellung bei BGB-Verträgen im Falle der Abnahmeverweigerung?

Seit 2018 ist die Abnahme bei BGB-Bauverträgen in § 640 Abs. 1 BGB präzisiert und ergänzt, insbesondere wenn der Besteller als Auftraggeber eine Abnahme unter Angabe von Mängeln verweigert. Der Besteller hat nach § 650 g BGB auf Verlangen des Unternehmers „an einer gemeinsamen Feststellung des Zustandes des Werks mitzuwirken“. Dabei kann die Angabe nur eines Mangels durch den Besteller zur wirksamen Verweigerung der Abnahme führen.

Verweigert der Besteller die Abnahme, bewirkt die Zustandsfeststellung, dass der Zustand des Werks zum Zeitpunkt des Verlangens nach Abnahme von beiden Vertragsparteien dokumentiert wird. Bleibt der Besteller einem vereinbarten oder einem von dem Unternehmen innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Zustandsfeststellung fern, so kann der Unternehmer die Zustandsfeststellung einseitig vornehmen, Tag genau protokollieren und mit der Unterschrift versehen eine Abschrift der einseitigen Zustandsfeststellung dem Besteller übermitteln.

Die Zustandsfeststellung kann der Unternehmer dann nicht vornehmen, wenn der Besteller einseitig infolge eines Umstands fernbleibt, den er nicht zu vertreten hat ,und dies unverzüglich dem Unternehmer mitgeteilt hat.
Sollten sich bei einer Zustandsfeststellung die Bauvertragsparteien nicht zum Sachzustand einigen können, muss er den Zustand in einem Beweisverfahren oder durch einen vereidigten Sachverständigen feststellen lassen.

Bei offenkundigen Mängeln gilt die Vermutung, dass diese nach der Zustandsfeststellung entstanden sein könnten und vom Besteller zu vertreten sind. Als „offenkundig“ gilt ein Mangel, wenn er sichtbar und ohne weitere Fachkenntnis festzustellen ist. Die Vermutung gilt nach § 650 g Abs. 3 BGB dann nicht, wenn „der Mangel nach seiner Art nicht vom Besteller verursacht worden sein kann“.

5. Welche Rechtsfolgen hat die Abnahmeverweigerung?

Bei der Abnahmeverweigerung ist zwischen der berechtigten und der unberechtigten Abnahmeverweigerung zu unterscheiden.

Berechtigt ist die Abnahmeverweigerung dann, wenn das Werk oder vertraglich vereinbarte Zusatzleistungen nicht den vereinbarten Zustand hat, d.h. wesentliche Mängel bestehen. Somit treten auch die Rechtsfolgen der Abnahme nicht ein; es kommt weder zu einer konkludenten noch fiktiven Abnahme. Der Werklohnanspruch wird nicht fällig.

Unberechtigt ist die Abnahmeverweigerung, wenn nur unwesentliche Mängel bestehen und das Werk ansonsten in vertragsgemäßem Zustand erstellt wurde. Der Besteller gerät durch die unberechtigte Abnahmeverweigerung in Verzug. Wegen kleiner Mängel darf die Abnahme nicht verweigert werden.

Der Unternehmer kann in diesen Fällen die Abnahmewirkung durch das fruchtlose Setzen einer Frist erzielen (§ 640 I S.3 BGB). Beim VOB-Vertrag tritt diese Wirkung jedoch so lange nicht ein, bis die in § 12 Abs. 5 VOB/B genannte Frist zur Abnahme verstrichen ist.

Umstritten ist, ob sich daran etwas ändert, wenn der Besteller erklärt, die Abnahme endgültig zu verweigern. In solchen Fällen erscheint das Setzen weiterer Fristen als bloße Förmelei. Daher sollen nach herrschender Meinung die Rechtsfolgen mit Abgabe der endgültigen Abnahmeverweigerungserklärung eintreten, immer unter der Voraussetzung, dass die Abnahmeverweigerung des Bestellers zu Unrecht erfolgt.

Der Unternehmer kann in solchen Fällen seinen Schlussrechnungsanspruch unmittelbar geltend machen, wenn gemäß § 650g BGB

der Besteller das Werk abgenommen hat oder die Abnahme nach § 641 Abs. 2 entbehrlich ist, und
der Unternehmer dem Besteller eine prüffähige Schlussrechnung erteilt hat.

6. Wann ist eine Schlussrechnung prüffähig und fällig?

Die Schlussrechnung gilt gemäß § 650g prüffähig, wenn sie eine übersichtliche Aufstellung der erbrachten Leistungen enthält und für den Besteller nachvollziehbar ist. Sie gilt als prüffähig, wenn der Besteller nicht innerhalb von 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung begründete Einwendungen gegen ihre Prüffähigkeit erhoben hat.

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